Misbruik van recht bij bouw van school

Misbruik van recht bij bouw van school

De omzetbelasting wordt geheven over de levering van goederen en het verrichten van diensten tegen vergoeding door een ondernemer. Voor een levering is vereist dat de macht om als eigenaar over het goed te beschikken moet zijn overgedragen. Daarvoor kan meer nodig zijn dan alleen het verkrijgen van de juridische eigendom.

Een procedure voor de Hoge Raad ging over de vraag of een gemeente een nieuw schoolgebouw had geleverd aan een stichting. De juridische eigendom van het schoolgebouw was overgedragen. De Advocaat-generaal (AG) betoogde in haar conclusie dat geen sprake was van een levering in de zin van de Wet op de Omzetbelasting, omdat er zoveel beperkende voorwaarden waren gesteld dat de macht om als eigenaar over de school te beschikken niet aan de stichting was overgedragen. De Hoge Raad oordeelde anders. Volgens de Hoge Raad was wel sprake van een levering in de zin van de wet. De Hoge Raad verwees daarbij naar een recent arrest in een vergelijkbare zaak. Volgens de Hoge Raad heeft de wettelijke beperking van de vervreemdingsbevoegdheid voor schoolgebouwen geen betekenis zolang een gebouw bestemd is voor het geven van onderwijs. De eigendomsoverdracht aan de stichting als bevoegd gezag geldt als een levering voor de omzetbelasting. De Hoge Raad vindt een in de verkoopovereenkomst opgenomen terugkoopoptie geen belemmering voor de kwalificatie als levering.

Na verwijzing door de Hoge Raad oordeelde Hof Den Bosch dat sprake was van misbruik van recht. De gemeente had om die reden geen recht op aftrek van de ter zake van de bouw van de school in rekening gebrachte omzetbelasting. Volgens het Halifax-arrest van het Hof van Justitie EU zijn er twee vereisten voor misbruik van recht. In de eerste plaats moet er een belastingvoordeel worden toegekend dat in strijd is met de bedoeling van de EU-richtlijnen en de nationale wet. In de tweede plaats moet het de bedoeling van de betrokkenen zijn geweest om dat belastingvoordeel te verkrijgen. Dat dit laatste het doel was van de contractovername leed geen twijfel. De contractovername maakte aftrek bij de gemeente van omzetbelasting mogelijk, terwijl aftrek van omzetbelasting door de stichting niet mogelijk was. Het had de gemeente vrij gestaan om direct te kiezen voor de btw-besparende structuur, maar door hiervoor te kiezen toen de bouw van de school ver gevorderd was creëerde de gemeente een kunstmatig recht op aftrek. Dat was in strijd met het neutraliteitsbeginsel van de omzetbelasting en met het doel van de EU-richtlijn.