Lening BV zakelijk?

Lening BV zakelijk?

Duidelijkheid bij onzakelijke leningen?

Regelmatig verstrekken vennootschappen binnen een concern elkaar leningen. Ook directeuren-grootaandeelhouders verstrekken regelmatig leningen aan hun bv. Daarbij moet met een zakelijke rente rekening worden gehouden. Loopt de uitlener een onzakelijk debiteurenrisico en kan de debiteur de lening niet volledig aflossen, dan is de afwaardering op de vordering voor de uitlener niet aftrekbaar. Wanneer is sprake van een onzakelijk debiteurenrisico? De Hoge Raad heeft daarvoor onlangs (nieuwe) regels gegeven.

Als hoofdregel geldt dat een verlies op een onzakelijke lening aan een aandeelhouder niet aftrekbaar is van de winst. Stel dat een vennootschap een lening verstrekt aan haar aandeelhouder onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat zij daarbij een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou accepteren. Dan heeft de vennootschap dit risico aanvaard om het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Een eventueel verlies op zo’n geldverstrekking met een onzakelijk debiteurenrisico is dan niet aftrekbaar.

Rentepercentage

Sinds het oordeel van de Hoge Raad in 2008 is onduidelijk gebleven hoe precies de zakelijkheid van de lening kan worden beoordeeld. Van belang zijn onder andere de looptijd, een aflossingsschema, de hoogte van het rentepercentage en verstrekte zekerheden. Eind vorig jaar gaf de Hoge Raad onder andere aan welk rentepercentage de schuldeiser en schuldenaar in aanmerking moeten nemen als de schuldenaar geen zekerheden heeft verstrekt. Het gebrek aan zekerheid zal moeten worden gecompenseerd door een hogere rente (risico-opslag). Is die risico-opslag niet vast te stellen, omdat bijvoorbeeld vergelijkingscijfers ontbreken, dan kan worden uitgegaan van het rentepercentage dat een derde in rekening zou brengen als hij de lening onder dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt, maar met een borgstelling van een concernvennootschap. Een eventueel afwaarderingsverlies is dan echter niet aftrekbaar. Hoewel deze vuistregel nu wel een indicatie geeft, blijft het lastig te bepalen hoe hoog de rente daadwerkelijk moet zijn.

Onzakelijke lening

Begin van dit jaar sprak de Hoge Raad zich ook uit in een zaak waarin een directeur-grootaandeelhouder geld leende aan zijn bv tegen heel coulante leningsvoorwaarden (lage rente, geen formele zekerheden bedongen en geen aflossingsschema overeengekomen). Volgens de hoogste belastingrechter maakte dit de lening in dit geval niet per definitie onzakelijk. De dga mocht het afwaarderingsverlies in aftrek brengen op zijn winst. Volgens de rechter kon de dga namelijk op het moment van geldverstrekking van mening zijn geweest dat er voldoende zekerheid bestond dat de bv in staat zou zijn de lening af te lossen. Bij het aangaan van de lening bood de bv namelijk volgens de dga en de inspecteur voldoende verhaal. Daarom was de afwaardering toch een aftrekbaar verlies. De Hoge Raad gaf daarbij aan dat als de overeengekomen rente niet zakelijk is voor de fiscale winstberekening wel van een zakelijk percentage moet worden uitgegaan.